虚拟货币是低买高卖

（本文作者张永华律师，法学博士，知名刑事律师事务所高级合伙人，北京刑事律师，专注于金融行业法律服务、金融犯罪、职务犯罪、企业家犯罪刑事辩护和诈骗犯罪辩护。与辩护团队办理了多起重大职务犯罪、重大金融经济犯罪系列案件）

数字虚拟货币场外交易OTC业务（“搬砖”）中，有时候有“冻卡”的事情发生。有人认为行为人在“冻卡”后继续“搬砖”，为“明知他人利用信息网络实施犯罪”的明证，进而认定成立帮助信息网络犯罪活动罪（“帮信罪”）。这是一种将帮信罪的适用外延无限扩大的倾向。

值得称道的是，一些检察机关在审查证据资料后，根据刑法和司法解释决定不起诉。以下是一个著名案例：

案件名称：虎检诉刑不诉〔2019〕26号《不起诉决定书》

要旨：经本院审查并二次退回补充侦查，本院仍然认为苏州市公安局苏州高新区分局认定的犯罪事实不清、证据不足。理由如下：帮助信息网络犯罪活动罪中对于明知不应解释为泛化的可能性认知，而应当限制为相对具体的认知，认定被不起诉人余某某主观明知他人购买QQ的目的将用于信息网络诈骗犯罪的证据不充分。综上，认定不起诉人余某某构成帮助信息网络犯罪活动罪的证据不足，不符合起诉条件。

分析

看《刑法》规定：明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，构成帮信罪（第287条之二）

首先，一些人将“冻卡”等同于“明知他人利用信息网络实施犯罪”。这在逻辑上是站不住的。冻结银行卡和明知他人犯罪之间，还有一段不小的有待证据证明的距离。

银行卡冻卡，可能是司法机关的一种行政强制措施，或者人民法院所采取的财产保全手段、公安机关的侦查手段，银行对异常交易采取的临时措施等，其原因可能是多样的。“冻卡”一般不是处罚措施。行为人的银行卡被冻结，或者之后被解冻，均不表示上游或者下游一定有犯罪行为，更不证明行为人明知上游或下游有人利用信息网络实施犯罪。更不用说，在司法实践中多数情况下，无论是冻卡或解冻，公安机关并不告知上游或下游有他人利用信息网络实施犯罪的情况。

很多案件的实际情况是，行为人在“冻卡”之后，并未再次为引起该次“冻卡”事件的买方或卖方提供服务，而是立即停止与其交易。

由此可见，仅依据“冻卡”后继续“搬砖”，要推定行为人主观上明知上下游犯罪，并进而认定帮助信息网络犯罪活动罪，并不符合刑法上最基本的主客观相一致的原则。

其次，帮助信息网络犯罪活动罪中对于明知不应解释为泛化的可能性认知，而应当限制为相对具体的认知。

作为一种业务模式，行为人在不同平台开展虚拟数字货币的低买高卖，其本身是中性的。客观上也存在被上游犯罪人员用于诈骗、洗钱等犯罪活动的可能性。分析这是一种泛化的可能性，是客观存在的。这种情况跟汽车经销商销售汽车，其本身的中性评价一样，也存在被犯罪分子利用于犯罪活动的可能性。如果汽车经销商明知犯罪分子购买汽车用来作为犯罪工具，比如去杀人、放火，经销商仍然提供车辆，则可能构成帮助犯，甚至正犯。但是若无明知上游犯罪的前提，则汽车经销商不构成犯罪。

这种泛化的可能性，即使对于银行，也是存在的。银行在业务中，其个人存款服务业务也存在被犯罪份子利用于犯罪活动的可能性。但是银行不因存在这种泛化的可能性，而被追究帮助信息网络犯罪活动罪的刑事责任。

因此，根据《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，“为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助”中的“他人”，应指上游犯罪特定的犯罪行为人，不泛指有实施犯罪行为的“所有人” ，不泛指该技术支持有被利用于犯罪活动的“可能性”。

若离开“明知”上下游犯罪的犯罪主观方面前提，仅单独将概括地有被利用于犯罪活动的可能性认定为“明知犯罪”，这种观点和做法违反了罪刑法定原则，导致非法利用信息网络罪呈现“口袋罪”倾向，将刑事打击面不当扩大。

结论

数字虚拟货币帮信罪案中，主观明知认定的认定常常是最出罪（无罪）和入罪（有罪）的关键。刑事律师对帮信罪辩护时，只要行为人强调自己并未明知，且案件证据证明其确实无法判断他人利用信息网络的活动是否构成犯罪，要特别注意防止将一种中立业务有可能被他人于犯罪目的的泛化的可能性，解释为对诈骗、洗钱等具体犯罪的帮助的故意。

除非充分的客观证据（包括直接证据和间接证据）形成完整的证据链，能排除合理怀疑，否则无法认定行为人主观上的明知，也不构成帮信罪。

以上个人观点，欢迎方家批评、指正。