作者：樊晓娟 印磊 黄海逸

#虚拟资产#

香港特区政府财经事务及库务局于今年10月底发布的《有关香港虚拟资产发展的政策宣言》（“《宣言》”）再次彰显了港府支持与鼓励香港虚拟资产行业蓬勃发展的决心。

《宣言》提及到了环球投资者对于虚拟资产日渐浓厚的兴趣，并逐渐接受虚拟资产是一种可作投资配置用途的资产；此外，港府还关注到一些零售投资者可能会加入投资虚拟资产的队伍之中。因此，香港监管层有意探索允许零售投资者参与虚拟资产交易的可能性。此前，根据香港既有的虚拟资产交易相关规定，虚拟资产服务商（包括虚拟资产交易平台）仅被允许向专业投资者提供服务，而如果将虚拟资产业务的客户扩展至零售投资者，投资者保护或将面临一些新的课题或挑战，香港政府和监管机构对此又将如何应对呢?

一、虚拟资产投资者保护立法框架

一方面，作为成熟的国际金融中心，香港在金融监管，包括投资者保护方面早已形成一套相对成熟和完善的监管框架。根据“相同业务、相同风险、相同规则”的监管原则，在新法出台或旧法修订以前，既有的法律应当适用于新业务。

另一方面，《宣言》也表示，香港证券及期货事务监察委员会（“SFC”）将就新发牌制度下的零售投资者可买卖虚拟资产的适当程度展开公众咨询。截止2022年11月底，SFC尚未发布前述公众咨询文件，因此本文暂且围绕现行立法框架予以简要介绍。

（一）《证券及期货条例》

香港法例第571章《证券及期货条例》是香港证券及期货行业监管的主要法律。《证券及期货条例》在投资者保护方面的主要规定包括如下方面：

1. 投资者保障

《证券及期货条例》第5条证监会的职能及权力条款明确了，SFC的职能包括在顾及投资于或持有金融产品的公众对该等投资或持有的认知水平和专门知识所达程度后，确保他们获得适当程度的保障。

2. 牌照管理

《证券及期货条例》附表5订明了十种类别的受规管活动，并就各类受规管活动加以定义。拟从事该十类已实施的受规管活动的主体应当取得相应的牌照，即通常所说的1号牌至10号牌。

3. 投资者赔偿制度

《证券及期货条例》就成立投资者赔偿基金作出规定，以便向因在2003年4月1日或之后发生的持牌中介机构或认可财务机构违责而蒙受金钱损失的投资者作出赔偿，而该些损失必须涉及香港交易所买卖的产品。在2020年1月1日或之后发生的违责事件，投资者赔偿基金亦涵盖投资者在上海证券交易所或深圳证券交易所交易及容许透过互联互通安排下的北向通传递买卖指示的证券损失。基金由投资者赔偿有限公司负责管理。该公司是一家独立的公司，负责接收、评核及裁定向投资者赔偿基金提出的申索，向申索人支付赔偿金额，以及向违责的持牌中介机构或认可财务机构追讨赔偿。[1]

（二）《证券及期货<专业投资者>规则》

香港法例第517D章《证券及期货<专业投资者>规则》（“《专业投资者规则》”）进一步细化了专业投资者的定义和范围。根据投资者适当性管理的原则，即既有的虚拟资产业务监管框架，虚拟资产业务的客户范围仅限于相应的专业投资者。

（三）《证券及期货事务监察委员会持牌人或注册人操守准则》（“《操守准则》”）

《操守准则》对持牌人/注册人在KYC、客户协议、为客户提供资料等方面都作出了较为详尽的指引。

（四）《适用于虚拟资产交易平台运营者的发牌条件和条款及条件》

《适用于虚拟资产交易平台运营者的发牌条件和条款及条件》（“《虚拟资产交易平台发牌条件》”）为SFC于2019年11月6日发布之《立场书 监管虚拟资产交易平台》的附录。就投资者保护而言，该附录所设定的虚拟资产交易平台的发牌条件包括与客户进行交易、保管客户资产方面。

（五）《适用于管理投资于虚拟资产的投资组合的持牌法团的标准条款及条件》

《适用于管理投资于虚拟资产的投资组合的持牌法团的标准条款及条件》（“《虚拟资产投资组合发牌条件》”）对从事管理虚拟资产投资组合的虚拟资产基金管理公司施加发牌条件，并通过施加发牌条件实施投资者保护。

（六）《有关中介人的虚拟资产相关活动的联合通函》

SFC和香港金融管理局（“香港金管局”）于2022年1月28日发布《有关中介人的虚拟资产相关活动的联合通函》（“《联合通函》”），该通函进一步要求分销虚拟资产相关产品须施加额外的投资者保障措施。

二、投资者分类

从投资者保护角度来看，香港现行的证券法律立法框架将投资者分类为专业投资者和零售投资者。

（一）专业投资者

专业投资者的定义见于《证券及期货条例》附表1 第1 部第1 条[2]。根据《操守准则》以及《专业投资者规则》，专业投资者可进一步细分为机构专业投资者、法团专业投资者和个人专业投资者：机构专业投资者指《证券及期货条例》附表1第1部第1条“专业投资者”的定义第(a)至(i)段所指的人士。法团专业投资者属于《专业投资者规则》第4、6及7条所指的信托法团、法团或合伙。个人专业投资者属于《专业投资者规则》第5条所指的个人。

（二）零售投资者

虽然至今为止尚没有明确的法律条文给出定义，通常而言，香港法下的零售投资者应指专业投资者以外的投资者。

一般认为，零售投资者欠缺充分的专业知识和风险承受能力。因此，从监管角度，相对专业投资者，零售投资者应当得到更为完善和充分的保护，以及适当的投资者教育。也正因如此，如果虚拟资产业务被获准适当地面向零售投资者开放，笔者认为，在立法过程中需要讨论，相应的虚拟资产服务提供商就零售投资者的投资者保护应当承担何种程度的义务或采取何种程度的保护措施。

三、适当性管理

根据现行规定，受规管的虚拟资产业务仅可面向专业投资者。

（一）分销虚拟资产相关产品

SFC及香港金管局认为，零售投资者在合理情况下不大可能理解上述风险，故虚拟资产相关产品可能会被视为“复杂产品”。为此，《联合通函》要求，分销属于复杂产品的虚拟资产相关产品的中介人，需施加额外的投资者保护措施。该等额外保护措施包括，被视为复杂产品的虚拟资产相关产品（少数例外情况见下文详述）仅被允许售予专业投资者；并且除专业投资者中的机构专业投资者和合资格的法团专业投资者外，中介人在代表客户执行虚拟资产相关产品的交易前，应先评估该客户在投资虚拟资产或虚拟资产相关产品方面知识的掌握程度。

以上情形的例外情况是，根据《联合通函》第8条规定，在获证监会指明的受规管交易所上买卖的少数虚拟资产相关衍生产品，并就交易所买卖虚拟资产衍生产品基金而言，该类基金在指定司法管辖区获相关监管机构认可或核准售予零售投资者。[3]简而言之，如某一虚拟资产产品，即使属于复杂产品，其交易已依据现行制度受到规管且被许可向零售投资者出售的，则该等虚拟资产产品的客户可以不限于专业投资者，但鉴于这些产品被视为复杂交易所买卖衍生产品，中介人依然需要遵从有关衍生产品的现行规定，例如进行虚拟资产知识评估，以作为额外保障措施。

（二）虚拟资产交易

《虚拟资产交易平台发牌条件》在针对虚拟资产交易平台运营者的发牌条件的首条即规定，持牌人只可向专业投资者提供服务。

《联合通函》则进一步明确：“为提供充分的投资者保障，证监会及金管局认为适宜及有必要规定中介人如要提供虚拟资产交易服务，便只可与获证监会发牌的虚拟资产交易平台（证监会持牌平台）合作，不论是透过介绍客户到有关平台进行直接交易，或与有关平台开设综合账户。有关服务应只提供予专业投资者……若第1类中介人以介绍代理人的身份提供虚拟资产交易服务，它们应只将属于专业投资者的客户介绍至证监会持牌平台，而不应就介绍服务而代客户向平台转发任何交易指示或持有任何客户资产（包括法定货币及客户虚拟资产）。”

（三）就虚拟资产提供意见

SFC与金管局仅允许1号牌（证券交易）或4号牌（就证券提供意见）的持牌人就虚拟资产提供意见。根据《联合通函》，就虚拟资产提供意见的对象仅限于第1类或第4类受规管活动服务的现有客户。

《联合通函》还要求持牌中介人仅可向专业投资者就虚拟资产提供意见，并且在提供服务前进行虚拟资产知识评估。

四、虚拟资产知识评估

现行的相关监管文件在投资者保护措施方面多次提及中介人应当对客户进行虚拟资产知识评估。分销虚拟资产相关产品和就虚拟资产提供意见前，中介人应当评估客户对虚拟资产的认识。但是，如果客户属于机构专业投资者及合资格的法团专业投资者，则可以豁免虚拟资产知识评估。其中，“合资格的法团投资者”，指已通过《操守准则》第15.3A 段的评估规定及完成第15.3B 段的程序的法团专业投资者。

《联合通函》附录1给出了用作评估客户是否被视为具有虚拟资产知识的准则（非详尽无遗），这些准则包括：

“1. 客户曾否接受有关虚拟资产或虚拟资产相关产品的培训或出席有关课程；

2. 客户现时或过往的工作经验是否与虚拟资产或虚拟资产相关产品有关；或

3. 客户是否有曾进行虚拟资产或虚拟资产相关产品交易的经验。

若客户在过去三年内曾就任何虚拟资产或虚拟资产相关产品进行五项或以上的交易，将会被视为具有虚拟资产知识。”

结语：

投资者保护是虚拟资产业务监管的重要一环。香港在虚拟资产业务的运营监管方面已有时日，对于专业投资者的保护立法也已建立起了相对成熟的体系框架。而对于零售投资者而言，虚拟资产知识和虚拟资产业务的风险承受能力与专业投资者相比往往有所差距，对于零售投资者保护的探索尚任重道远。

[注]

[1] https://www.sfc.hk/TC/faqs/Investor-compensation#4297FCC4409E43F598806BA53A6DE31C

[2] 根据《证券及期货条例》之定义，专业投资者指：(a) 认可交易所、认可结算所、认可控制人或认可投资者赔偿公司，或根据本条例第95(2)条获认可提供自动化交易服务的人；(b) 中介人，或经营提供投资服务的业务并受香港以外地方的法律规管的其他人；(c) 认可财务机构，或并非认可财务机构但受香港以外地方的法律规管的银行；(d) 根据《保险业条例》(第41章)获授权的保险人，或经营保险业务并受香港以外地方的法律规管的其他人； (由2015年第12号第144条修订)(e) 符合以下说明的计划 ——(i) 属根据本条例第104条获认可的集体投资计划；或(ii) 以相似的方式根据香港以外地方的法律成立，并(如受该地方的法律规管)根据该地方的法律获准许营办，或营办任何该等计划的人；(f) 《强制性公积金计划条例》(第485章)第2(1)条界定的注册计划，或《强制性公积金计划(一般)规例》(第485章，附属法例A)第2条界定的该等计划的成分基金，或就任何该等计划而言属该条例第2(1)条界定的核准受托人或服务提供商或属任何该等计划或基金的投资经理的人；(g) 符合以下说明的计划 ——(i) 属《职业退休计划条例》(第426章)第2(1)条界定的注册计划；或(ii) 属该条例第2(1)条界定的离岸计划，并(如以某地方为本籍而受该地方的法律规管)根据该地方的法律获准许营办，或就任何该等计划而言属该条例第2(1)条界定的管理人的人；(h) 任何政府(市政府当局除外)、执行中央银行职能的任何机构，或任何多边机构；(i) (除为施行本条例附表5外)符合以下说明的法团 ——(i) 属下述者的全资附属公司 ——(A) 中介人，或经营提供投资服务的业务并受香港以外地方的法律规管的其他人；或(B) 认可财务机构，或并非认可财务机构但受香港以外地方的法律规管的银行；(ii) 属持有下述者的所有已发行股本的控权公司 —— (由2012年第28号第912及920条修订)(A) 中介人，或经营提供投资服务的业务并受香港以外地方的法律规管的其他人；或(B) 认可财务机构，或并非认可财务机构但受香港以外地方的法律规管的银行；或(iii) 属第(ii)节提述的控权公司的任何其他全资附属公司；或 (由2012年第28号第912及920条修订) (j) 属于为施行本段而藉根据本条例第397条订立的规则订明为就本条例条文属本定义所指的类别的人，或(如为施行本段而藉如此订立的规则订明某类别为就本条例任何条文属本定义所指的类别)在该范围内属于该类别的人。

[3] https://apps.sfc.hk/edistributionWeb/gateway/TC/circular/doc?refNo=22EC9

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