虚拟货币代付货款如何做账

——杜某某非法经营案

案　　由：非法经营罪

案　　号：（2017）渝0105刑初817号

审理法院：重庆市江北区人民法院

案例来源：出版案例

案例类别：刑事

相关案例要旨



案例要旨

　　行为人违反国家规定，采取虚构交易、虚开价格、交易退款等方式为他人提供消费信用贷款产品额度套现服务，并从中扣取手续费，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。

正文

杜某某非法经营案

　　关键词

　　刑事 非法经营 贷款产品 消费额度 套现服务

　　【相关法条】

　　《中华人民共和国刑法》

　　第二百二十五条第三项【非法经营罪】

　　违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：……（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

　　《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条违反国家规定，具有下列情形之一的，属于刑法第二百二十五条第三项规定的“非法从事资金支付结算业务”：（一）使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的；（二）非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的；（三）非法为他人提供支票套现服务的；（四）其他非法从事资金支付结算业务的情形。

　　【案件索引】

　　一审：重庆市江北区人民法院（2017）渝0105刑初817号（2017年11月14日）

　　【基本案情】

　　重庆市江北区人民检察院指控，被告人杜某某在未取得相关金融资质的情况下，于2015年7月与杜府城（另案处理）、杜聪明（!另案处理）、杜水平（另案处理）等人共谋串通淘宝用户，在淘宝网上店铺虚构商品交易，利用“蚂蚁花呗”套现。杜某某等人在扣除手续费后，将余款转入淘宝用户的支付宝账户。杜某某、杜府城等人所获取的手续费，除一部分支付给中介人员外，余款由杜某某、杜府城等人瓜分。2015年11月10日至2015年11月13日，被告人杜某某与杜府城等人通过中介人员串通多名淘宝用户，虚构交易共计2500余笔，套取人民币470余万元。公诉机关认为被告人杜某某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三项的规定，已构成非法经营罪，杜某某到案后如实供述罪行，提请对其依法判处。

　　被告人杜某某对起诉书指控的事实及罪名无异议。

　　被告人杜某某的辩护人提出被告人杜某某的行为不属于非法从事支付结算业务，不构成犯罪。杜某某到案后如实供述罪行，在本案中所起作用小于杜府城，系初犯，如认定其构成犯罪，建议对杜某某判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。

　　经审理查明：2015年7月，被告人杜某某与杜府城（另案处理）等人共谋串通淘宝用户，在淘宝网上店铺虚构商品交易，利用“蚂蚁花呗”套现，并从中收取手续费。其具体手法是，杜某某、杜府城等人向杜爱民（另案处理）等人购得可以使用“蚂蚁花呗”支付的淘宝店铺后，通过中介人员将店铺的链接发送给意图套现的淘宝用户，淘宝用户则根据其套现的金额点击链接购买同等价值的商品，同时申请由“蚂蚁花呗”代为支付货款。杜某某、杜府城所掌控的淘宝店铺的支付宝账户在收到货款后，淘宝用户在无真实商品交易的情况下即在购物页面确认收货随即再申请退货，杜某某、杜府城等人扣除7%～10%的手续费后，将剩余的款项转入淘宝用户的支付宝账户。杜某某、杜府城等人所获取的手续费，除一部分支付给中介人员外，余款由杜某某、杜府城等人分配。2015年11月10日至2015年11月13日，被告人杜某某等人通过“阿斌8822”“心心相印潮尚馆”“大祥小祥大大祥”“值得一饰潮尚馆”等淘宝网上店铺，串通多名淘宝用户，虚构交易2500余笔，利用“蚂蚁花呗”套取470余万元，被告人杜某某获利6000余元。

　　另查明：“蚂蚁花呗”系重庆市阿里巴巴小额贷款有限公司于2014年下半年开发的小额信贷产品，该公司经营范围为在全国范围内开展办理各项贷款，票据贴现、资产转让业务。“蚂蚁花呗”的特点是用户在淘宝、天猫和部分外部商家消费时，可选择由“蚂蚁花呗”先行垫付货款，在规定的还款日之前向“蚂蚁花呗”偿还欠款无需支付利息及其他费用，但其不具备直接提取现金的功能。

　　【裁判结果】

　　重庆市江北区人民法院于2017年11月14日依法作出（2017）渝0105刑初817号判决，认定被告人杜某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币3万元。

　　宣判后，被告人杜某某未提出上诉，判决已发生法律效力。

　　【裁判理由】

　　法院生效裁判认为，被告人杜某某伙同他人利用淘宝店铺虚构交易收款并扣除手续费后再通过支付宝向淘宝用户支付资金，数额达470余万元，扰乱了市场经济秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予以处罚。公诉机关指控的事实清楚，证据充分，指控的罪名成立。关于辩护人提出杜某某的行为不属于非法从事支付结算业务，其行为不构成犯罪的辩护意见。经审理认为，根据中国人民银行《支付结算办法》的规定，支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金结算的行为，银行是支付结算和资金清算的中介机构。根据国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的规定，未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自从事金融业务活动。而杜某某在没有真实交易的情况下，通过虚构交易，将重庆市阿里巴巴小额贷款公司的资金直接支付给淘宝用户，并从中获利，系未经国家有关主管部门批准非法从事资金支付结算业务的行为，符合我国刑法第二百二十五条第（三）项所规定非法经营罪的构成要件。杜某某到案后，如实供述罪行，审理中认罪、悔罪，依法对其从轻处罚。

（一审法院合议庭成员：黄亚 陈道荣 戴真银

　　编写人：游中川 重庆市高级人民法院

　　王晓利 重庆市第一中级人民法院）

法院评析

【案例注解】

本案系全国首例利用“蚂蚁花呗”信用额度非法套现案件。近年来，随着互联网经济的兴起和蓬勃发展，网络消费、网络支付、移动支付等日益兴盛，以支付宝、“蚂蚁花呗”“京东白条”等新兴网络金融公司和网络金融产品发展迅猛，有些甚至已成为社会经济生活中不可或缺的重要金融手段。在传统金融领域，各类严重扰乱市场经济秩序的行为，都有相对明确的规定。但在新兴金融领域，因为金融与新技术的结合，让一些新类型犯罪行为的性质不容易被识别。特别是在新生事物出现后较长一段时间内，法律监管容易存在漏洞。对行为人利用淘宝“蚂蚁花呗”套现赚取手续费的行为应如何定性相关法律、司法解释未予以明确。司法实践中，对“蚂蚁花呗”套现行为应否入罪、以何种事由入罪存有不同看法。

一、网络消费信用额度的性质

随着互联网金融、网络支付的发展，一些电商平台为促进消费、吸引消费者，纷纷赋予平台用户一定的消费信用额度，用户可以在购物消费时选择信用额度内先消费，由相关公司垫付货款，到规定的还款期后再还款，有一定的免息期。如京东商城的“京东白条”、淘宝网的“蚂蚁花呗”、苏宁易购的“任性付”等等。就“蚂蚁花呗”而言，其系重庆市阿里巴巴小额贷款有限公司开发的小额信贷产品。自2016年起，“蚂蚁花呗”转由重庆市蚂蚁小微小额贷款有限公司运营。重庆市阿里巴巴小额贷款有限公司根据消费者的网购情况、支付习惯、信用风险等综合考虑，通过大数据运算，结合风控模型，授予用户500～5万不等的消费额度。用户在消费时，可以预支“蚂蚁花呗”的额度，在确认收货后再进行还款，最长免息期可达41天。到期还款日当天系统依次自动扣除支付宝账户余额、余额宝（需开通余额宝代扣功能）、借记卡快捷支付（含卡通）用于还款已出账单未还部分。消费者也可以主动进行还款，如果逾期不还每天将收取万分之五的逾期费。“蚂蚁花呗”自2015年4月正式上线，主要用于在天猫、淘宝上购物，后开始打破了购物平台的限制，将服务扩展至更多的线上线下消费领域。目前，“蚂蚁花呗”已经走出阿里系电商平台，共接入了40多家外部消费平台：大部分电商购物平台，比如亚马逊、苏宁等；本地生活服务类网站，比如口碑、美团、大众点评等；主流3C类官方商城，比如乐视、海尔、小米、OPPO等官方商城以及海外购物的部分网站。

蚂蚁花呗为消费者提供的消费信用额度、免息期等服务，类似银行提供的信用卡服务，但其并不属于信用卡服务。主要理由是，根据《中国人民银行支付结算办法》第一百三十条、一百三十二条、一百二十四条规定，信用卡是指商业银行向个人和单位发行的，凭以向特约单位购物、消费和向银行存取现金，且具有消费信用的特制载体卡片。商业银行、非银行金融机构开办信用卡业务须报经中国人民银行总行批准，其所属分、支机构开办信用卡业务，须报经辖区内中国人民银行分、支行备案。商业银行（包括外资银行、合资银行）、非银行金融机构未经中国人民银行批准不得发行信用卡。即信用卡的发行主体必须是经过中国人民银行批准注册备案的商业银行或者其他金融机构。而根据中国人民银行等五部门出台的《金融业企业划型标准规定》，小额贷款公司属于该文件中的“其他金融机构”。虽然提供“蚂蚁花呗”服务的重庆市蚂蚁小微小额贷款有限公司属于小贷公司、属于其他金融机构，但其只有报请中国人民银行批准并加以报备之后才能具有发行信用卡的资质。根据重庆市蚂蚁小微小额贷款有限公司的经营范围看，其不具有发行信用卡的资质，只具有发放贷款的资质。因此，重庆市蚂蚁小微小额贷款有限公司并不具有信用卡发行资格，相应的其所开展的“蚂蚁花呗”业务不能归入信用卡业务。从用户在开通“蚂蚁花呗”服务与重庆市蚂蚁小微小额贷款有限公司签订《花呗用户服务合同》看，“蚂蚁花呗”能够向用户提供商品分期和消费贷款等服务，因此“蚂蚁花呗”实质是一款新型网络消费信贷产品。

二、关于资金支付结算业务规定是否属于非法经营罪中“国家规定”

根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定，非法经营罪以违反国家规定为前提。该条“违反国家规定”属于典型的空白罪状。空白罪状，又称空白刑法，不完备刑法，对于其构成要件中的禁止内容事项，刑法条文本身并无直接规定，必须援引其他相关部门法规进行判断，方能补足构成要件上的完整性。与完备刑法规范相比较而言，空白刑法规范最显著的特征即表现为存在较大规范弹性，其构成要件的完备需要援引具体的非刑事部门法律法规内容进行规范要素判断，才能在具体个案中实现构成要件明确性。 [1]结合刑法第九十六条规定，违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令，但不包括违反规章的规定，更不包括地方各级人民政府所颁布的规范性文件的规定。资金支付结算业务属于金融业务，未经批准从事资金支付结算业务则属于非法金融业务。对此，国务院于1998年颁布并于2011年进行修订的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条明确：“本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：（一）非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款；（二）未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资；（三）非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖；（四）中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。”由于《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》属于国务院发布的行政法规，属于刑法第二百二十五条非法经营条款中“国家规定”之范围。因此，行为人未经中国人民银行批准，擅自从事办理结算业务以及其他非法金融业务的，符合非法经营罪中“违反国家规定”范围。

三、关于从事资金支付结算业务的认定

资金支付结算业务行为系刑法规定的非法经营行为之一，但具体如何认定资金支付结算业务行为，刑法第二百二十五条并未作出明确的规定，而只是概括性作出了表述。根据《中国人民银行支付结算办法》第三条、第六条的规定，支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为。银行是支付结算和资金清算的中介机构。未经中国人民银行批准的非银行金融机构和其他单位不得作为中介机构经营支付结算业务，但法律、行政法规另有规定的除外。从该办法列举的支付结算行为形式来看，资金支付结算行为包含了货币的支付行为和资金清算两个方面的内容。从资金支付结算本质上看，无论是资金的支付还是资金的结算，其本质上都是货币的转移支付。

四、关于从事消费信用额度套现行为的性质认定

电商平台消费信用额度以消费为核心，但其监管防范体系不完善，实践中部分人员在利益驱使下专门从事消费信用额度套取现业务。通过在搜索引擎中输入关键词的方式本文发现，“蚂蚁花呗+套现”搜索到的结果高达1210000条，“京东白条+套现”也高达944000万，这其中还不乏多条以“套现教程”“套现帮助”为标题的内容。 [2]根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定，违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。即信用卡套现行为应以非法经营罪论处，对于从事与之本质相同的“蚂蚁花呗”消费信用额度套现的相关人员应如何定性，存有不同认识。 [3]

第一种意见认为，从《刑法修正案七》的立法修正背景来看，其增设非法从事资金支付结算业务的情形，主要针对的是“地下钱庄”逃避金融监管，非法为他人办理大额资金转移等资金支付结算业务的行为；“蚂蚁花呗”本身并不具有资金支付结算的业务功能，其仅仅只是一种小额信贷产品，其目的在于满足用户在线支付的消费需求，而不能直接提取现金；因此，行为人使用“蚂蚁花呗”进行套现的行为，不同于信用卡套现的行为，其并不涉及到银行类的金融业务活动，不属于从事资金支付结算业务，也无法认定为其他形式的非法经营行为。第二种意见认为，“蚂蚁花呗”套现与信用卡套现相类似，可以把“蚂蚁花呗”理解为具有透支功能的虚拟的信用卡，从而适用司法解释关于利用POS机等方法从事信用卡。第三种意见认为，在“蚂蚁花呗”套现行为中，相关行为人在没有真实交易的情况下，通过虚构交易，将重庆市阿里巴巴小额贷款公司的资金直接支付给淘宝用户，是在未经中国人民银行批准的情况下作为中介机构经营支付结算业务，属于非法经营的行为。

由于“蚂蚁花呗”业务开展主体不具有信用卡发行资格，因此其不属于信用卡业务，故第二种意见不可取。从“蚂蚁花呗”套现的行为特征上看，套现业务行为人采取虚构交易、虚开价格、交易退款等方式，将小额贷款公司代付的货款在退款时并不是直接退回款项代付人，而是由行为人非法转入交易买家支付宝账户。相关套现业务行为人的行为改变了资金的流转路径，使“蚂蚁花呗”变相可以直接提取现金，亦改变了“蚂蚁花呗”服务于生活消费的初衷，该行为在客观上扰乱了正常的市场金融秩序。因此，利用“蚂蚁花呗”进行套现的行为与利用信用卡套现的行为并无本质意义上的区别，相关行人利用“蚂蚁花呗”所从事的消费额度套现、并从中收取手续费的行为，实际上从事的是中介性质的支付结算业务行为。根据《中国人民银行支付结算办法》第六条规定，银行是支付结算和资金清算的中介机构，未经中国人民银行批准的非银行金融机构和其他单位不得作为中介机构经营支付结算业务。而根据《非金融机构支付服务管理办法》第八条、第九条和第十条规定，从事支付服务应经人民银行批准依法取得《支付业务许可证》，在全国范围内从事支付业务的，其注册资本最低限额为1亿元人民币、在省（自治区、直辖市）范围内从事支付业务的，其注册资本最低限额为3000万元人民币，同时还对支付机构的高级管理人员数量、反洗钱措施等条件作出了严格规定。本案中，杜某某从事的资金支付结算业务未经人民银行批准，属于必须予以取缔的非法金融业务活动。因此，其行为具有“违反国家规定”的违法性，应以非法经营罪论处。

五、关于消费信用额度套现“情节严重”的认定

根据刑法和最高人民法院、最高人民检察院关于非法经营罪的相关规定看，相关非法经营行为只有情节严重的，才构成非法经营罪。非法经营罪情节严重主要从非法经营数额、非法所得数额以及造成严重后果等方面进行判断。2010年5月7日最高人民检察院、公安部联合印发的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十九条第三项规定，非法从事资金支付结算业务数额在200万元以上或者违法所得数额在5万元以上的应予立案追诉。就信用卡套现而言，根据2009年12月3日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，从事信用卡套现数额在100万元以上，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还，或者造成金融机构经济损失十万元以上的属于“情节严重”；数额在500万元以上的，或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失50万元以上的，属于“情节特别严重”。如果参照信用卡套现的量刑标准，杜某某的行为有可能符合“情节特别严重”的认定条件。但由于消费额度套现本质上属于非法从事资金支付结算业务，但其并非信用卡套现，因此杜某某套现的金额高达470万元，已达至“情节严重”标准。

需要注意的是，2019年2月1日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》已对非法从事资金支付结算业务的追诉标准进行了修订。根据该解释第三条、第四条规定，非法从事资金支付结算业务非法经营数额在500万元以上或违法所得数额在10万元以上的，应当认定为非法经营行为“情节严重”；非法经营数额在2500万元以上或违法所得数额在50万元以上的，应当认定为非法经营行为“情节特别严重”。具有曾因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇犯罪行为受过刑事追究，两年内因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇违法行为受过行政处罚，拒不交代涉案资金去向或者拒不配合追缴工作致使赃款无法追缴，或者造成其他严重后果情形之一，非法经营数额在250万元以上或者违法所得数额在5万元以上的，可以认定为非法经营行为“情节严重”；非法经营数额在1250万元以上或者违法所得数额在25万元以上，可以认定为非法经营行为“情节特别严重”。

《人民法院案例集》