#头条创作挑战赛#

近些年，犯罪分子使用抢劫、诈骗、盗窃等违法获得的财物实施网络直播打赏行为，将犯罪所得在直播间挥霍一空，相关社会新闻屡屡发生触目惊心，引发了社会的高度关注和热烈讨论。

那么，使用违法所得实施网络直播打赏的行为，在法律上又存在哪些问题呢？

一、案件分析

犯罪分子使用犯罪所得的财产进行充值并打赏主播的行为，应当如何定性，如果需要追缴使用犯罪所得打赏主播所用的财产，对于被害人利益的保护和网络交易安全的保护两方利益的平衡，都是值得探讨的问题。

在赵某等涉诈骗罪中，以网络直播打赏方式骗取被害人钱款。最终退赔在案的违法所得依法发还被害人，不足部分继续追缴或责令退赔。被告各罚金五千元。

在鲁斌超、陈旭制作、传播淫秽物品牟利罪中，以违法方式获得直播打赏。最终被告各罚金人民币八千元。

这两个案例中，被告人是以违法方式获得网络直播打赏赏金，该赏金属于违法所得，根据刑法规定应当追缴退赔。

在大多数案例中，对于使用犯罪所得实施网络直播打赏行为，法院判决退赔被害人或追缴赃款赃物，但是在使用违法所得打赏的赏金是否应当返还的问题上，并没有明确做出说明。

一方面，我国目前并没有关于刑事追缴的专门立法，学术界对于刑事追缴的范围与内容至今也并没有统一的观点，各方看法不一。

另一方面，使用违法所得财产实施网络打赏的行为定性，法律尚处于空白状态，学界对此也缺乏定论，而刑事追缴可能性成立的前提就是定性问题。

并且无论是根据“货币占有即所有”的法律拟制，还是根据人们公认的生活观念，在实际操作上也难以区分行为人在网络直播中打赏所用的资金是犯罪所得。

下文将从民法视角，从善意取得、无偿取得、合理对价消费活动这三个方面，来探讨使用违法所得实施网络直播打赏情形下赏金的返还问题。

二、主播与平台是否属于善意取得

探讨使用违法所得财产实施网络直播打赏行为的性质，以此为基础分析平台或主播获得的赏金可否被追缴，解决实践中的返还纠纷，接受打赏的平台或主播是否构成善意取得是司法实践中的一个重要争议点。

在网络直播打赏行为中，如果接受赏金的一方被认定成立善意取得，那么刑事追缴使用违法所得财产，实施的打赏赏金的可能性便不成立。

根据我国《民法典》中有关善意取得制度的规定，从实践操作来看，网络直播打赏使用的“礼物”是用户通过在平台现金充值后兑换的由平台提供的虚拟财产，属于特殊动产。

根据法律拟制和生活常理，对于货币这种不记名、难区分的种类物，遵循“占有即所有”的原则，即使是犯罪所得的赃款，也应当遵循货币独有的这一原则。

同时也正是基于货币占有即所有的这一法律特点，善意取得制度对于货币的权利转移并不具备实际意义。

由此可以推导，犯罪人使用违法所得财产充值并实施打赏行为，通过网络支付途径在直播平台完成充值时，网络直播平台就已经取得了货币的所有权。

所以，用户实施网络打赏行为的流程是，首先在直播平台进行现金充值，兑换平台提供的虚拟礼物道具，在观看直播时将礼物送给直播间或主播，这与善意取得交易流程所调整的内容正好相反，因而不应使用善意取得的规则来评价这个问题。

三、主播是否属于无偿取得

虽然网络直播打赏不涉及善意取得问题，但平台或主播接受网络直播打赏是否属于无偿取得财产也是实践中备受争议的话题。

无偿取得行为主要强调无偿性，在网络直播活动中，存在各种类型的直播内容。

有的是生活小知识科普类直播，有的是游戏技术分享类直播、有的就是单纯的搞笑类直播，通过观看直播视频，用户可以在闲暇时间放松心情、学习其他方面的知识或者单纯打发时间。

不同直播间的主播输出不同的内容，这些必然是要付出劳动、时间和金钱成本的。

由此可知，主播通过在直播间提供直播内容服务后获得用户的打赏，应当属于正常劳动所得，并不能忽视主播付出的劳动，认为主播是无偿获取财物。

在某些特定情况下，网络直播中获得的打赏金额的价值可能与主播的劳动价值付出完全不相适应甚至远高于网络主播的劳动价值。

但由于是否打赏与打赏金额是用户自由意志选择的行为，平台并不会硬性要求用户必须打赏才能继续观看直播，我们也不能仅凭用户的自愿高额打赏行为来认定获得打赏属于无偿取得财物的行为。

四、直播打赏是否属于合理对价消费活动

从网络直播打赏行为的法律性质来看，用户接受主播提供法人表演服务后自愿支付费用，应当被界定为一种消费行为。

在当下的网络时代中，商品的模式早已超出了传统商品模式的范畴，随着科技发展和智能电子产品的普及，人们生活水平不断提高，对生活质量的要求也不断提高，商品的概念和外延也随着时代发展逐步扩大。

在当前社会，商品所包含的范畴已经不再局限于实物产品，非实物的虚拟产品（如：游戏皮肤和装备、直播间的汽车火箭等道具）正迅速发展壮大并在商品市场占有一席之地。

网络直播活动便属于现代网络社会非常具有代表性的一种非实物的消费活动。由主播在直播间提供直播服务，用户接受服务并自愿打赏，双方形成消费合同关系。

在民间传统艺术领域中，比如相声和戏曲，在诞生之初，观众观看表演是没有所谓“门票”的，给不给“赏钱”或给多少“赏钱”完全由观众自由选择，这其实是“打赏”的最初形态。

由于网络直播是具有高度互动性和即时性的活动，打赏又是快速赚取收益的方式，各大直播平台为了抢占更大的市场，获取更多收益，会精准定位用户的观看需求，提供更具竞争力的产品来吸引更多流量和观众，进而达到占有更大的市场份额的目的。

“打赏”在现代网络直播活动中的运用，演变为了直播平台提供尽可能多的直播内容，观众自由选择进入自己感兴趣的直播间观看直播，通过打赏行为来表示对直播内容或主播本人的肯定，与相声和戏曲节目的打赏非常类似。

直播打赏在实践中频频产生纠纷的大多是因为某些用户的打赏金额远远超过了正常范围，与主播的劳动付出不对等。对于这种情况下的打赏，可以视为“明显不合理对价”的消费活动。

五、小结

使用违法所得实施网络直播打赏的行为，获得打赏的一方，不涉及善意取得问题，也不属于无偿取得财物。

在使用犯罪所得实施网络直播打赏行为的案件中，法院在判断被告人应当对受害人予以退赔后，通常会区分被告人尚未消费的赃款和已经消费的赃款，据此来判断追索和退赔的范围。

其中，对于用户已经在直播平台打赏的金额，有的法院会援引《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》和《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，认为主播及平台属于以“明显低于市场的价格”获得涉案财产，因此认为平台负有退赔责任。

但是，直播平台和网络主播提供的网络服务，在用户自愿注册打赏后，双方形成网络服务合同关系。作为一种合同关系，如没有法定的原因，就不可撤销。

类似的，例如游戏平台的服务，大部分法院在处理使用犯罪所得充值游戏平台的案件时，并不把游戏平台当作追缴的对象，原因是认为充值游戏能够换取物质性经济利益。同理，也不应当将网络直播平台作为追缴的对象。