虚拟货币赌博输了能追回吗

来源：上海法治报

近年来，网络直播日益火爆，

除了直播带货，与观看者进行互动

并获取各种形式的打赏

成了主播的主要收入来源。

但是，由于打赏主播后

要求返还钱款引发的纠纷

也时有发生。

那么，打赏主播后反悔，

钱能要回来么？

本期嘉宾

上海光大律师事务所 潘轶

上海尚法律师事务所 和晓科

上海中夏律师事务所 李晓茂

主张“借贷”需要举证证明

出借人向人民法院提起民间借贷诉讼时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。

李晓茂：在近日湖南省岳阳县人民法院审理的一起案件中，打赏人私下转账给主播，事后又称这些钱是给对方的借款，因此要求主播还款，法院没有支持他的诉请从法律角度来看并不让人意外。

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》明确：出借人向人民法院提起民间借贷诉讼时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。

也就是说，要证明借贷法律关系的存在，借据、收据、欠条是最重要的债权凭证。而在打赏主播时，打赏人不可能让主播写下借据、收据或者欠条，因此很难证明存在借贷法律关系。

当然，要认定民间借贷关系的成立，除了债权凭证外，还需要有资金交付的证据。而通过转账进行打赏，资金交付的证据倒是有的。

问题是，前述司法解释中还明确：原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或者其他债务的，被告应当对其主张提供证据证明。

被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证责任。也就是说，既然有转账凭证，那么一般情况下就可以证明收款人收到了一笔钱。对于这笔钱是怎么回事，接收方应当给出自己的说法，某些情况下还需要提供相应的证据。

在打赏主播的情况下，接受打赏的一方一般不会否认收到了这笔钱，但会主张这笔钱属于“赠与”。在这种情况下，主张打赏是“借贷”的一方还是必须“就借贷关系的成立承担举证责任”，否则就可能需要承担不利的后果。

撤销“赠与”也行不通

一般来说，主播收取打赏后很难适用《民法典》关于撤销赠与的规定。

和晓科：如果认为打赏属于借贷关系难以成立，那么作为“赠与”要求撤销或者返还，法律角度是否行得通呢？

根据《民法典》的规定：赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。

这也就是说，如果只是承诺要打赏主播，实际并未履行，此时是可以反悔撤销的。如果主播要求履行打赏的承诺或者约定，打赏人可以基于法律关于赠与合同的上述规定，行使赠与财产转移之前的撤销权。

但是，打赏的钱如果已经转给或者交给了主播，主播收下了钱，就不能适用上述关于“撤销赠与”的规定了。

那么已经完成的赠与，是否可以撤销呢？

对此《民法典》规定，受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：（一）严重侵害赠与人或者赠与人近亲属的合法权益；（二）对赠与人有扶养义务而不履行；（三）不履行赠与合同约定的义务。撤销权人撤销赠与的，可以向受赠人请求返还赠与的财产。

一般来说，主播如果只是收取了相关打赏，不至于“严重侵害赠与人或者赠与人近亲属的合法权益”。如果双方没有对主播获得赠与所需负担的义务有明确约定，主播也不可能对赠与人有扶养义务，那么就很难适用上述法律规定来进行赠与后的撤销。

司法实践中一般认为通过平台打赏属于“消费”

司法实践中一般认为，打赏者和直播平台的运营公司形成了网络服务合同关系，作为完全民事行为能力人，其充值打赏的行为实质是“消费”而不是赠与。

潘轶：对于主播的打赏行为如果私下进行，一般情况下属于赠与。

但是更常见的打赏主播行为往往依托某个网络平台，主播会常驻此类平台进行直播，观看直播的用户需要登录平台，打赏则是通过充值后购买相应的虚拟礼品进行的。

获得打赏后，主播一方面并不是直接获取观众打赏的钱，而只是获得了可以在平台上兑现的虚拟礼物，另一方面，观众的打赏也不是百分之百由主播获得，主播或是需要依据直播平台的规则和平台分成，有的还要和自己所属的公司依据合同分配收入。

司法实践中一般认为，打赏者作为平台用户，在平台充值虚拟货币后兑换礼物打赏主播，既享受到了主播的直播服务，又使用了平台提供的相关技术服务，和直播平台的运营公司形成了网络服务合同关系，作为完全民事行为能力人，其充值打赏的行为实质是“消费”而不是赠与。

既然是消费，那么如果消费后有异议想要退费，从法律角度来说就属于消费纠纷了。

值得注意的是，直播打赏引发的纠纷中有一类比较特殊的情况，涉及的是未成年人观看直播后进行打赏，事后家长要求退费。

根据《民法典》的规定，八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认；但是，可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。

《民法典》还规定，限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效；实施的其他民事法律行为经法定代理人同意或者追认后有效。

如果未成年人看直播并打赏主播，那么需要经过法定代理人的同意或者追认，否则就是无效的。

根据《民法典》的规定，民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。

最高人民法院《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》也明确：限制民事行为能力人未经其监护人同意，参与网络付费游戏或者网络直播平台“打赏”等方式支出与其年龄、智力不相适应的款项，监护人请求网络服务提供者返还该款项的，人民法院应予支持。

法律规定虽然很明确，但在现实情况中，此类纠纷的难点在于举证，即父母需要证明参与直播和打赏的是未成年人。因为未成年人通常没有自己独立使用的手机、APP账户和资金账户。在网络直播中，参与直播和打赏的主体是一个账号，如果事后表示账号背后是一个未成年人，那么监护人是需要举证加以证明的。

整理 | 陈宏光